前言：对于2008春晚蔡明涉嫌抄袭“小沈阳”经典台词（为什么呢）事件，许多网友十分愤慨，认为小品江郎才尽，肚子里货不够，只能靠抄袭来凑。加之曲艺界抄袭风气盛行，应该予以声讨。如果我们冷静地从法律意义上来分析，蔡明是否真正构成著作权法所禁止的剽窃行为呢？作者谨以此文抛砖引玉，并呼吁加快对曲艺作品中经典台词的立法与司法保护。

　　〖抄袭风波〗

　　2008央视春晚华丽落幕，春晚上的一些台词迅速成为时下的流行语已成惯例，今年当然也不会例外，小品《梦幻家园》中蔡明反复说的一句台词“为什么呢”，晚会还没结束就被网友在各论坛、QQ群广泛使用，甚至连春晚主持人现场就用上了，可见其受欢迎程度，当之无愧成为今年流行语之首。

　　不料，春晚帷幕刚落，就有网友指责蔡明涉嫌抄袭被春晚节目组“涮”下的赵本山爱徒“小沈阳”的经典台词。同时有媒体发现，“为什么呢”早在冯小刚1998年电影《不见不散》中就有同样桥段。

　　面对抄袭风波，蔡明在接受媒体采访时透露,“‘为什么呢’这句话已经在东北流行两年了，灵感也是来自老百姓。我们在创作的时候就是把民间的素材收集整理，这是没有错误的，很多著名笑星的经典台词和包袱都是民间的俚语、笑话，我没觉得自己是抄袭。”

　　另有媒体报道，蔡明在回应抄袭风波时澄清，“为什么呢”是他们自己碰出来的火花。“当初创作这个小品时可谓精雕细刻，我扮演的售楼员是个30多岁没结婚的老姑娘，一套房子卖不出去本来就没自信，我们就设想人如果极度害怕、极度没自信的时候，会是什么样的状态？除了我的假发和眼镜之外，我们的搭档和作者之一王平讲了一个段子：一个捧哏的相声演员第一次上台实在太紧张了，逗哏的说‘我们先给大家鞠一个躬’，他就问‘为什么要鞠躬呢？’‘我们今天要给大家说一段相声’‘为什么要说相声呢？’……王平说人极度不自信的时候会用‘为什么’来掩饰自己的不自信，后来我们几个就试了一下，觉得这个包袱不错，每次一说我们先就哄堂大笑，对人物的性格塑造和剧情发展也很入情入理，所以就用了。”

　　〖争议焦点〗

　　小沈阳经典台词“为什么呢”是否属于著作权法保护范畴？

　　〖法律分析〗

　　一、“独创性”是作品受著作权法保护的实质性要件

　　独创性是作品受著作权法保护的实质性要件，已成为各国公认的事实。将“独创性”作为著作权作品的必备条件和本质属性，几乎无一例外地成为世界各国著作权立法的通例。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”美国1976年《著作权法》第102条（a）款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条（1）款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种作品— (a)具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”意大利著作权法规定：“具有创造性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智力作品，不论其表达方式如何，均受本法保护。”日本著作权法规定：“所谓著作物，即表现创作的思想或情感，而属于文学、美术或音乐范围之物。”各国著作权立法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。

　　由此可见，著作权客体之独创性虽不是著作权受保护之唯一要件，但却是必备条件。然而，何谓独创性？如何判断作品之独创性？对这些问题的回答，从我国目前的著作权法和其他相关法规中尚且寻求不到合理的解释；在学理上，虽时有论及，但未形成共识；在审判实践中，更是存在着一定的盲目性和任意性。因此，对于著作权客体之独创性的研究，无论在理论上还是实务上，都留下不少值得我们深入探讨之空间。

　　（一）作品“独创性”之涵义与界定

　　关于“独创性”之涵义，在我国现行著作权法及其实施条例中没有明确的答案。但我国著作权法实施条例不仅在第二条对“作品”的定义中引人了“独创性”概念，而且在第三条中对“创作”概念作了如此定义：创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。这里存在一个逻辑上的恶性循环，即定义作品必须先明确独创性的含义，而独创性又要根据创作来规定，但创作概念只有在作品概念确定后才能有其规定性。为了避免因概念不明而带来的实践中的盲目性和随意性，我们必须认真研究世界各国著作权立法的理论和实践，特别是国外较成熟的著作权理论，这对于建立和完善我国的著作权制度无疑是有着重大的借鉴意义的。本文以为美国Feist案对“独创性”所下的定义是较可取的，即独创性是指为著作人独立创作，非窃取他人的，且至少具有少量的创作性。

　　我国在司法实践中也基本上采取的是此观点。这从我国1994年著名的广西“电视节目预告表”一案和1995年的北京市“出版发行名录”一案中可见端倪。从这两个典型的案例，我们可以看出，在我国对于著作权客体之“独创性”的界定上，不仅仅要求独立创作，而且还必须同时要求有少量的创造性，著作权的保护是不以“辛勤收集”为前提的。

　　通过考察世界两大著作权保护体系（大陆法系与英美法系）对作品“独创性”界定的特点，本文认为，我国著作权法中作品“独创性”之界定必须包含以下两个不可或缺的因素：

　　1、作品“独创性”首先意味着是“独立创作完成”

　　作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运用自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

　　2、作品的“独创性”还意味着作品具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。

　　作品的创造性也就是指作品的个性，作品的个性具体又反映在创作的个性上。创作的个性程度愈高，反映作者个性的作品的创造性愈高。创作作为人类精神生产的主要形式，是一种观念性的活动，具有鲜明的个体特征。具体地说，作者创作是作者将思想或感情通过外在形式传达给他人的行为，是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工，并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程，通过自己的独立构思，运用自己的技巧、技能和方法，直接产生了反映自己个性特点的作品。可以说，作品是作者人格的自然延伸，作者与其创作的作品之间存在着其他任何人都不具备的特定人格关系。这一特点，使不同作者创作的作品富于个性化，使作品表现出独有的区别于他人作品的特征，体现了作品的独创性。

　　（二）作品“独创性”之判断

　　对于作品的独创性判断，并非是一个纯理论的问题，也非单纯的事实问题，而是一个实践问题。关于独创性之判断是著作权法的一个永恒的主题。

　　1、独创性不同于新颖性

　　专利法的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性，著作权法中的独创性则不具备这一特质，只要作品是自己独立创作所得即可，作品并不因其仅与他人创作在前之作品有本质上之类似（Sub－stantially similar）且不具备新颖性而被拒绝。因此，即使一作品与另一在前之作品完全相同，但并非抄袭该前一作品，而是自己独立创作之结果，亦应具有独创性而受著作权的保护。突尼斯样版著作权法在第1条的注释中特别指出了这一点：作品的独创性是问题关键所在，但应当注意不要将独创性与新颖性相混淆。比如：两个摄影师分别用镜头对同一人或同一物进行拍摄，制成的两个作品间即使差别再小，也分别构成独立的、各自享有著作权的作品。因为这两幅作品之间不存在谁复制谁的问题，它们都具有独创性。

　　2、程度是衡量“独创性”的关键

　　著作权制度，乃至整个知识产权制度，都是要在保护创作者的专有权与推动整个社会科技文化的发展这两方面找到一个平衡点。作品创作不仅需要作者与观众（读者）之间直接的交流，同时亦需要作者在法律范围内享有一定的借用他人作品的自由——也就是著作权方面的回旋余地。著作权既要对一切具有作者个人特色的作品予以即时的保护，同时又不能过分严格地限制作者借用他人的作品。法院在判定一部作品是否具有独创性，是否应受著作权保护时，常常会遇到有关回旋余地，也即程度的问题。

　　独创不是绝对的，在独创与抄袭之间并没有绝对的界限，而程度则是

　　划分其界限的标准。独创是与摹仿、抄袭相比较而言的，独创性的作品应当具有与众不同的，只为它自己所有的特点。

　　3、唯一的表达方式不具“独创性”

　　著作权保护对智力创造成果的个性要求，体现了人类对社会文化生活多样性的追求。如果一个智力创造成果在表现形式上是唯一的，那么无论它是否有独创性都将被排除于著作权保护的范围。1990年美国第五巡回上诉法院终审判决了一起著作权纠纷，判决中界定一幅加利福尼亚某居民区的天然气地下管道图不受著作权保护。判决主要理由为：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实走向。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道围（如果不出误差的话）也只能与这幅已有的图一模一样。该图的绘制人只是将实际存在的管道走向，毫无（也不可能有）独创性地再现在纸上。

　　在“作品”所涉范围之内，存在着一大批只有唯一表达形式的客体，即使它确是作者创造性劳动所得，但也不能界定其有独创性。因为如果用著作权保护了这类客体，就会妨碍科学与文化的发展。不同国家在著作权司法实践中，都力图以各种方式避免把这类客体纳入保护范围。例如，美国把一切作品分为“事实作品”与“艺术作品”，认为前一类作品中，具有“唯一表达形式”者居多，在界定侵权时必须慎重；德国学者把作品分为社会科学作品与自然科学作品，认为后一类中具有“唯一表达形式”者居多，其“内容要保护的可能性”比起前一类要小。

　　二、蔡明台词“为什么呢”不具独创性

　　在评判蔡明台词“为什么呢”是否具有独创性时，我们首先有必要了解小品、二人转、台词的概念及其三者关系。然后，根据我国著作权立法的理论和实践及国外较成熟的著作权理论，排除蔡明台词“独立创作完成”的可能性，以及排除蔡明台词“创造性”的可能性。

　　（一）小品、二人转、台词释义及三者关系

　　1、小 品：小品泛指较短的关于说和演的艺术，它的基本要求是语言清晰，形态自然，能够充分理解和表现出各角色的性格特征和语言特征，最为代表的是喜剧小品。我国喜剧小品起源于80年代初，它继承和发展了话剧、相声、二人转、小戏等剧目的优点。赵本山继承了地方语言艺术的正宗，颇具脱口秀巨星的潜质，其成功跟他来自民间的背景有关系。小品这种即兴式的表演形式需要丰富的生活阅历和鲜活的生活语言。它的艺术气质是跟话剧绝对对立的，它的语言气质也是跟话剧截然相反的。

　　2、二人转：二人转是东北地区喜闻乐见，具有浓郁地方色彩的民间艺术，至今已有三百多年的发展历史。长期以来深受东北群众的喜爱。它的唱本语言通俗易懂，幽默风趣，充满生活气息。二人转是在东北秧歌、东北民歌的基础上，又吸收了莲花落、东北大鼓、太平鼓、霸王鞭、河北梆子、驴皮影以及民间笑话等多种艺术形式逐渐演变而成。因此表演形式与唱腔非常丰富。在民间中流传着 “宁舍一顿饭，不舍二人传”的说法，可见“二人转”在群众中的影响之深。

　　以演出喜剧小品闻名的赵本山，出身就是二人转演员。现在我们能看到的二人转演出已经几乎看不到传统的剧目和演出形式。绿色二人转（赵本山全力推广）已经发展为集忽悠、说笑、模仿秀、杂技表演为一体的表演形式。

　　3、台 词：是戏剧表演中角色所说的话语。是剧作者用以展示剧情，刻画人物，体现主题的主要手段。也是剧本构成的基本成分。在剧本创作中，台词是决定戏剧作品艺术性的重要因素。戏剧通常依靠人物自身的语言与动作来表达一切，因此台词是戏剧舞台上唯一可以运用的语言手段，台词的写作与安排成为剧作技巧的重要组成部分。台词是一种特殊的文学语言，大多具有动作性、性格化、诗化、口语化。

　　台词一般有两种表现方式，一种是直抒胸臆，一种是“潜台词”。直抒胸臆的台词有时通过独白来进行；潜台词包含有复杂隐秘的未尽之言与言外之意，它可以具体表现为一语双关、欲言又止、意在言外、言简意赅等多种形式。

　　4、三者的关系

　　小品、二人转同属我国著作权法实施条例第四条所规定的曲艺作品。它们都是以带有表演动作的说唱来叙述故事，塑造人物，反映社会生活，表达思想感情的一种我国独有的艺术形式。台词是决定曲艺作品艺术性与观赏性的重要因素，尤其是作为支撑曲艺作品的核心语，即经典台词，愈来愈追求“语不惊人誓不休”。

　　（二）排除蔡明台词“独立创作完成”的可能性

　　1、抄袭行为发生时，被抄袭台词“为什么呢”已经存在。

　　蔡明在2008央视春晚小品《梦幻家园》中反复说的一句台词“为什么呢”，南方观众可能听着新鲜，可是对于喜爱二人转的东北人来说，这句由二人转演员“小沈阳”演绎得炉火纯青的四个字，早就成了亲朋好友之间聊天逗乐时的常用语。

　　有据可查的是，网上广为传播的一段带有天津卫视台标的视频，即天津电视台2007《笑在新春》文艺晚会，该台晚会2007年2月4日在天津市人民体育馆录制，2月19日大年初二在天津卫视、天津二套播出。其他在辽宁卫视等媒体播出的“小沈阳”二人转作品也不胜枚举。

　　“小沈阳”是时下东北人公认的名丑，以男扮女装的表演闻名东北，只要提到那句“为什么呢”的经典台词，大家就能想起他那别着发夹、穿着裙裤的经典扮相。

　　“为什么呢”这句台词在小沈阳使用以前还不是口头用语,正是因为小沈阳的滑稽表演与使用，才赋予了这句台词特殊的舞台效果，并使其成为具有独创性和特定的剧情含意的经典台词。小沈阳的这句经典台词与其男扮女装、大浓妆、别着发夹、穿着裙裤的经典扮相，一起构成特定人物性格的不可分割性和唯一性。

　　2、蔡明通过一定的途径能够接触到“小沈阳”的经典台词。

　　“小沈阳”作为赵本山的爱徒，其表演的二人转作品经天津卫视、辽宁卫视等媒体以及互联网的广为传播，“为什么呢”作为小沈阳标志性的口头禅，对许多观众尤其是东北人早已是耳熟能详。蔡明施以一般注意力不应该不知。事实上，蔡明在回应抄袭风波时也承认，“为什么呢”已经在东北流行两年了。

　　（三）排除蔡明台词“创造性”的可能性

　　小品、二人转均是以说唱为主要形式表演的曲艺作品，两部作品如出现个别台词的巧合应不足为怪。但2008央视春晚小品《梦幻家园》中蔡明反复说的一句台词“为什么呢”竟多达15处之多，成为支撑该小品的核心台词。部分台词节选如下：

　　你好，这里是梦幻家园售楼处，我是蔡小姐。

　　我是张总，我严重警告你。

　　为什么呢？

　　试用期2月了，你有业绩吗？你卖出去过一套房子吗？

　　为什么呢？

　　问你自己！

　　哦……为什么呢？

　　今天下班之前你要再不卖出一套房子去，你就给我卷铺盖走人！

　　（电话挂了）

　　为什么呢？

　　有人吗！？

　　你好，我是蔡小姐。

　　你少来这一套！

　　为什么呢？

　　我是这的业主，你们的房子有严重的质量问题！

　　这事你该去找物业啊！

　　可物业让我找你们啊！

　　为什么呢？

　　咱得学会用法律的武器来保护自己的合法权益。看嘛？法庭上见！

　　看嘛？法庭上见！

　　为什么呢？

　　蔡明的“为什么呢”与小沈阳在二人转中享有在先权的经典台词“为什么呢”相比，无论是在语言形式上，还是在语气、腔调以及节奏上都完全相同，已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度。

　　蔡明在回应抄袭风波时曾这样辩解：“‘为什么呢’完全是我们自己碰出来的火花。当一个人极度不自信的时候就会用‘为什么’来掩饰自己的不自信，后来我们几个试了一下，觉得这个包袱不错，所以就用了。”这种抗辩显然难以自圆其说，一个人掩饰自己极度不自信的语言表达方式，“为什么呢”并不是唯一的选项，表演者在创作时应主动规避已有一定知名度的台词。

　　蔡明也承认“‘为什么呢’已经在东北流行两年了，灵感也是来自老百姓，我们在创作的时候就是把民间的素材收集整理。”

　　著作权作品的创作是一种独立的智力创造过程，离不开表演者独特的生活体验。著作权的保护并不以“辛勤收集”为前提。综上可以推定，蔡明在创作台词“为什么呢”时并不具有“创造性”。

　　三、小沈阳经典台词“为什么呢”享有无可争议的著作权

　　如上所述，著作权法中的独创性并不要求具备专利法的新颖性（即前所未有性和强烈的排他性）。只要作品是自己独立创作所得即可。因此，无论是不是小沈阳最早使用“为什么呢”这句台词，但是经过小沈阳在二人转中的独特演绎，已经使其具备了极赋个性的“独创性”。

　　还有媒体发现，“为什么呢”早在冯小刚1998年电影《不见不散》中就有同样桥段。该电影相信很多人都看过，但至今大家对其中的那句“为什么呢”可能都已经印象全无了。因为它并不是贯穿整个电影的核心台词。本文认为，电影作品与曲艺作品属于著作权法中完全不同类型的作品，即便部分台词相同，但也不至于引起观众的混淆。两者之间缺乏一定的可比性。因此，也不影响小沈阳台词“为什么呢”的独创性。

　　四、蔡明行为的定性

　　蔡明曾透露自己参加春晚得到了3000元报酬，显然不满足著作权法第二十二条第一款第（九）项之免责条款，应属“商业性演出”。其行为已构成著作权法第四十六条第（五）项所规定的剽窃侵权行为。